Sanción Ley N° 27.401

  1. Implicancias de la sanción de la ley n° 27.401.

Variantes/novedades:

Todas las expresiones siguientes (las de este apartado), absolutamente todas, no son el resultado de interpretaciones o razonamientos de especialistas, sea en derecho penal, en derecho de la empresa o en compliance.

Todas, ni más ni menos, han sido extraídas de la letra puntual de la ley en comentario.

No han aparecido aún, aunque sin duda lo harán a la brevedad, libros, artículos o ensayos, sobre el texto puntual de la ley recién sancionada.

Por ahora, veamos algunas implicancias de la nueva legislación.

No es momento de discutir las distintas posiciones doctrinarias acerca de la necesidad o justificación del dictado de semejante legislación. Lo concreto es que la ley se ha sancionado y que la República Argentina ha comenzado a formar parte del grupo de países que adoptaron similares resortes preventivos o sancionadores, cuyo número es cada vez mayor, aun entre los países más desarrollados (EE.UU., Reino Unido, Francia, Italia, España, Chile, etc, etc.).

Sin duda, no son ajenos a la legislación adoptada y a la conveniencia de su dictado, los gravísimos y numerosos hechos de corrupción conocidos en los últimos tiempos en nuestro país, en los que han resultado involucrados, hasta en circenses episodios, muchos y muy destacados funcionarios y empresarios.

Esta ley supone un aumento del arsenal represivo nacional, pues, además de las personas físicas que pueden ser sancionadas penalmente ante la comisión de un delito determinado, ahora, también lo pueden ser las personas jurídicas en cuyo nombre, interés o beneficio (o con su intervención) se hayan perpetrado una serie de ilícitos, bien que limitados básicamente a los que contienen los Títulos XI y XII del Código Penal, aunque, por cierto, los más usuales cuando se aproximan irregularmente algunos empresarios con algunos funcionarios.

Ellos se suman a las penas ya vigentes por otras varias infracciones; entre ellas: las de los regímenes penal cambiario, penal tributario, aduanero.

La fórmula empleada por esta ley abarca a todo tipo de sociedad, sean de capital nacional o no, con o sin participación estatal, con la única limitación de que deben tratarse de personas jurídicas privadas.

Hasta ahora, cuando un integrante de una persona jurídica incurría en uno de esos delitos, él era el único que recibía una sanción penal de comprobarse su acción antijurídica.

La empresa permanecía incólume, al menos penalmente, para los delitos ahora incluidos.

En cambio, desde el 1° de marzo no sólo se impondrá una sanción penal al autor de la ilicitud –prisión-, sino que también recaerá una condena –multa, suspensiones, etc.- contra la persona jurídica que aquél integra o en cuyo beneficio o interés se cometió la acción prohibida.

Por lo demás, no se requiere que, antes de penar a la persona jurídica, se castigue a la persona física. Ambas acciones son independientes y pueden imponerse las dos, como sólo una cualquiera de ellas.

Si bien nada más que las personas jurídicas que contratan con el Estado Nacional tienen la obligación, impuesta por la misma ley, de implementar programas de integridad especialmente concebidos por el legislador, el resto de las personas jurídicas deben adecuar su desenvolvimiento a la nueva realidad: hoy se pretende que todas las empresas que actuaron incorrectamente puedan exhibir un cambio rotundo en su manera de proceder, que todos los integrantes de una persona jurídica, tanto los directores, los administradores o los empleados, logren mejorar su actividad y tomen muy en serio y muy en cuenta los parámetros de conducta concebidos en la disposición en comentario.

Hoy se trata de achicar riesgos. Ése, es uno de los objetivos primordiales de la ley sancionada. Según la actividad y la dimensión de cada persona jurídica, se deberán adoptar los mecanismos y llevar adelante las acciones no sólo para prevenir la ocurrencia de episodios delictivos que conlleven la sanción a una empresa, sino también establecer los procedimientos para monitorear de manera permanente la situación y también para mejorar los controles adoptados.

Las obligaciones de compliance de las empresas tendrán estrecha relación con la actividad que se cumpla y con el volumen con que se opera. Distinto será el compromiso que tiene una gran empresa, cargada de obligaciones, que la de una pequeña empresa familiar, la que con un par de advertencias podrá seguir funcionando fácilmente de cara al futuro.

Pero todas, sí, todas, pequeñas, medianas y grandes o gigantescas, deberán tener en cuenta los contenidos de esta ley pues, en la medida correspondiente, todas deberán dar un paso adelante y adecuarse a los nuevos paradigmas.

Sea para evitar o para morigerar una sanción, producto del quehacer delictivo de uno de sus miembros –de cualquier jerarquía que sea-, todas las personas jurídicas deberán adoptar los mecanismos o programas de integridad que resulten contundentes, superadores, y con auténtico compromiso de las más altas autoridades, para impedir la ocurrencia de hechos reprimibles.

Así como las normas penales tradicionales apuntan a sancionar al autor de la acción típicamente antijurídica y culpable, las de esta ley, para el caso de que se hubiese obrado en beneficio o interés de una persona jurídica, permiten ir contra el patrimonio de ésta última, a la que se le aplicarán altas multas o extensas suspensiones en sus actividades.

Lo cual afectará a otras personas físicas, es decir, a todos los directivos, administradores o accionistas, que verán perjudicado el patrimonio de la persona jurídica que integran desde sus distintos roles, únicamente por el accionar delictivo de uno solo de los integrantes de la empresa.

De manera implícita, supone que la persona jurídica, de ahora en más, deberá ser cuidada entre todos sus miembros.

Y, especialmente, por el delegado de los directivos: el compliance officer (o el Departamento de Compliance, según las dimensiones de la empresa), primer responsable de la instauración y el cumplimiento de las nuevas reglas, de la nueva situación.

Para eximirse de pena la persona jurídica deberá inexorablemente cumplir tres condiciones: (i) haber denunciado espontáneamente el delito, como consecuencia de una detección propia, (ii) haber implementado adecuados sistemas de control y supervisión, antes del hecho del proceso, y (iii) haber devuelto el beneficio indebido obtenido.

A su vez, para morigerar las sanciones a través de un acuerdo de colaboración con el fiscal, la empresa deberá revelar información o datos precisos que lleven al esclarecimiento de los hechos, el recupero de las ganancias del delito, etc.

Queda claro que la ley sancionada no es una mera reforma legislativa o una creación legal con previsiones que dejen opciones fáciles a sus destinatarios; quiero decir, a las personas jurídicas y a los empresarios que las comandan.

En verdad, la norma en comentario: 1) reprocha a los integrantes de las personas jurídicas por la omisión de vigilancia sobre autores y partícipes de los hechos delictivos, lo cual impone o supone un grado mucho mayor de compromiso que el actual; 2) reprocha también por el incumplimiento de los procedimientos internos, cuyo dictado prevé; 3) obliga a conocer a sus proveedores y a sus socios en el negocio, a sus clientes, obligación que para varios desarrollos se ha abierto paso decididamente en los últimos tiempos; y 4) obliga a formular denuncias espontáneas a las respectivas autoridades, antes sólo impuestas a los funcionarios públicos que conociesen la ocurrencia de un delito en el ejercicio de sus funciones.

Conclusiones:    

En fin, no hay que equivocarse; esta ley no pretende ser un maquillaje para que todo siga igual, para hacer de cuenta qué o cómo … .

Principalmente para los directivos es el momento de cambiar en verdad de hábitos, de prácticas, de actitudes, de procederes, en fin, de objetivos finales; por convicción o, al menos, por conveniencia.

El “tone at the tope” (el visible y auténtico compromiso de la alta dirección con el compliance) es considerado por todos los autores como el elemento más importante para el éxito de los programas de integridad, porque es el factor decisivo que moldea la cultura organizacional.

Hoy, por otra parte, resulta evidente para todas las empresas, las pequeñas, las medianas y las grandes y, por supuesto, las que contratan con el Estado Nacional, la necesidad de incorporar un programa de prevención de delitos adaptado a las circunstancias de cada una; en principio, persiguiendo instalar una cultura de respeto al derecho y, luego, buscando eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica para el caso de que se hubiese incurrido en delito.

Ello así, para no quedar rápidamente expuestas a una sanción al no poder superar el primer interrogante que se les formulará: ¿qué se hizo en el ámbito de la empresa, oportunamente y por propia decisión, tratando de prevenir, de evitar, los episodios delictivos que por sus actividades, sus dimensiones y sus características podían ocurrir?

Se advierte, claramente, que las exigencias de la ley por entrar en vigor no conceden tregua ni margen alguno en la lucha por lograr, a través de las actividades empresarias, un verdadero y muy necesario cambio cultural.

A continuación, una síntesis de los alcances de la ley.

2. Alcances precisos de la ley.

El 1° de diciembre de 2017 fue publicada en el Boletín Oficial la ley n° 27.401, que entrará en vigencia el 1° de marzo próximo.

La norma instituye el “Régimen de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”.

A quiénes se aplica: puntualmente, establece su aplicación a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal.

Todo ello, según tales postulados, más allá de la forma societaria de que se trate.

Delitos contemplados: las sanciones que establece serán de aplicación para el caso de que ocurran los siguientes delitos: a) cohecho y tráfico de influencias, nacional o transnacional (lo cual es una novedad para nuestra legislación penal), previstos por los artículos 258 y 258 bis –éste y todos los que se citan a continuación son del Código Penal-; b) negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, previsto por el artículo 265; c) concusión, previsto por el artículo 268; d) enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, de los artículos 268 (1) y (2); y e) balances e informes falsos agravados, previstos por el artículo 300 bis.

Alcance de la responsabilidad: las personas jurídicas serán responsables por la comisión de tales delitos si ellos hubiesen sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.

Dispone que también serán responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuera de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquélla.

Asimismo, prevé la independencia de acciones; es decir, la persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

Las penas aplicables a las personas jurídicas, son las siguientes: 1. Multa de dos a cinco veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener. 2. Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez años. 3. Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años. 4. Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito. 5. Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere. 6. Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Graduación de la pena: los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado, el monto del dinero involucrado en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.

Exención de pena: quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes tres circunstancias: a) espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna; b) hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de los artículos 22 y 23 de la ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito; y c) hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Extinción de la acción: la acción penal contra la persona jurídica sólo se extinguirá por las causales enumeradas en los incisos 2 (amnistía) y 3 (prescripción) del artículo 59 del Código Penal.

La extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o partícipes del hecho delictivo no afectará la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica.

Prescripción de la acción: la acción penal respecto de las personas jurídicas prescribe a los seis años de la comisión del delito, siendo aplicables las reglas de suspensión e interrupción de la acción penal previstas por el Código Penal.

Decomiso: en todos los casos previstos en la ley serán de aplicación las normas relativas al decomiso establecidas en el Código Penal.

Situación procesal de la persona jurídica: tendrá los derechos y las obligaciones previstas para el imputado, según lo establecido en los códigos de procedimientos.

Representación: la persona jurídica será representada por su representante legal o por cualquier persona con poder especial para el caso, debiendo designar en cualquier caso abogado defensor.

Rebeldía: en caso de incomparecencia a la citación, la persona jurídica será declarada en rebeldía por el juez, a requerimiento del fiscal, comunicando esa decisión a la IGJ, la AFIP y el Registro de Reincidencia.

La ley prevé además la posibilidad de llegar a un acuerdo de colaboración eficaz entre la persona jurídica y el Ministerio Público Fiscal (acuerdo de colaboración eficaz, en el que se obligue a revelar información o datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, el recupero de las ganancias del delito, etc.), en un marco de confidencialidad, tendiente a disminuir la pena de multa a la mitad del mínimo, con más otras variadas y muy precisas obligaciones, la última de las cuales es la implementación de un programa de integridad en los términos de los artículos 22 y 23 de la ley, o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.

Reincidencia: cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior.

Programa de Integridad: las personas jurídicas podrán implementar programas de integridad, consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos en la ley.

El programa de integridad adecuado deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, con su dimensión y con su capacidad económica.

El programa de integridad deberá o podrá contener según el caso, al menos los siguientes elementos, tal como lo establecen los artículos 22 y 23 de la ley: a) un código de ética o políticas y procedimientos de integridad aplicables a directores, administradores y empleados, de forma de prevenir los delitos contemplados en la ley; b) reglas y procedimientos para prevenir ilícitos en cualquier interacción con el sector público; c) cuando sea necesario en función de los riesgos existentes, extender la aplicación del código de ética o de los procedimientos de integridad a terceros o socios de negocios, tales como proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios; d) la realización de capacitaciones periódicas a propios y a terceros; e) el análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa; f) el apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; g) canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; h) una política de protección de denunciantes contra represalias; i) un sistema de investigación interna; j) procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios; k) la debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones; l) el monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad; m) un responsable interno a cargo del programa; y, n) el cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

Por fin, la existencia de un programa de integridad adecuado, conforme los artículos recién citados, será condición para poder contratar con el Estado Nacional.

Será juez competente para entender en la aplicación de penas a las personas jurídicas el que entienda en el delito por cuya comisión sea imputable la persona humana.

La presente ley es complementaria del Código Penal y en los casos de competencia nacional y federal será de aplicación supletoria el Código Procesal Penal de la Nación.

Deja un comentario